Instituto da perda da chance é caracterizado pelas situações em que vítima fica privada de alcançar uma vantagem, explica a advogada Gislene Barbosa da Costa
O pedido de indenização por perdas e danos pode ser formulado pelo paciente e/ou seus familiares nos casos de erro médico, desde que presentes os tradicionais requisitos da responsabilidade civil, que são: (i) a culpa (por negligência, imprudência ou imperícia do médico), (ii) o dano (prejuízo efetivo e concreto causado ao paciente) e (iii) nexo causal (relação entre o erro médico e o dano).
No entanto, é aconselhável que a classe médica esteja atenta a um novo gênero da responsabilidade civil que vem sendo aplicado pelos Tribunais, o qual relativiza esses requisitos. Trata-se do instituto da perda da chance, que surgiu na França na década de 60 e é caracterizado pelas situações em que, por culpa do agente, a vítima fica privada de alcançar uma vantagem ou evitar uma perda. Exemplo clássico é o do candidato impedido de prestar um concurso por culpa de terceiro. Na seara médica, pode ser citado o exemplo do paciente, acometido de doença grave, que é submetido a um tratamento médico equivocado e vem a falecer em razão daquela doença pré-existente ao tratamento.
Observe-se que, especificamente nesse último exemplo, não há nexo de causalidade direto entre o dano (falecimento) e a imperícia do médico que aplicou um tratamento equivocado, pois a causa do óbito foi a doença que já existia antes de haver sido cometido o erro médico, e não há garantia de que o tratamento correto impediria o falecimento. Na doutrina tradicional, ausente o nexo de causalidade, inexiste a responsabilidade civil e, portanto, não haveria obrigação do médico de indenizar. No entanto, os Tribunais têm entendido que o simples fato do paciente ser impedido de se submeter ao tratamento correto, o qual, ainda que somente em tese, poderia lhe trazer um benefício, representa um dano que deve ser indenizável. Vale dizer, a mera chance do tratamento já é um bem jurídico indenizável.
Esse tipo de situação foi recentemente objeto de julgamento pelo Superior Tribunal de Justiça no recurso especial nº 1.254.141-PR, decisão publicada em 20.02.2013, em ação proposta pelo viúvo da vítima e seus filhos, em face do médico que tratou da paciente. A ministra relatora do caso, Nancy Andrighi, aplicou a teoria da perda da chance, defendendo que “não há necessidade de se apurar se o bem final (a vida, na hipótese deste processo) foi tolhido da vítima. O fato é que a chance de viver lhe foi subtraída, e isso basta. O desafio, portanto, torna-se apenas quantificar esse dano, ou seja, apurar qual o valor econômico da chance perdida”. Esse entendimento, provavelmente, norteará decisões judiciais futuras sobre o tema.
Portanto, a defesa geralmente apresentada pela classe médica nas ações de indenização nos casos de erro médico, que via de regra defende a ausência dos requisitos tradicionais da responsabilidade civil (culpa, dano ou nexo causal), deve agora revista para contemplar também a situação sob a ótica da teoria da perda da chance, a qual relativiza esses requisitos.
* Gislene Barbosa da Costa, advogada integrante do escritório LO Baptista Schmidt Valois Miranda Ferreira e Agel Advogados
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